Lawneed

В действующем УПК РФ в качестве следственного действия, в ходе которого происходит непосредственное обнаружение доказательств, назван осмотр. Порядок его производства установлен в ст. 177 УПК РФ. С точки зрения соблюдения требований неприкосновенности жилища необходимо выделить и рассмотреть следующие проблемы.

Общепризнанно, что место происшествия – это место, на котором было совершено преступление, или иное место, обследование которого имеет значение для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Таким образом, понятия «место происшествия» и «место совершения преступления» совпадают далеко не во всех случаях. Представляется, что законодатель намеренно избегает применять термин «место преступления», поскольку деяние в любом случае нельзя считать преступлением до того момента, пока не вступил в законную силу обвинительный приговор суда.

Как показывает изучение практики, основная проблема возникает при разграничении двух видов осмотра – осмотра места происшествия и осмотра жилища – в тех случаях, когда жилище подпадает под признаки места происшествия.[64]

При разработке УПК РФ была взята на вооружение концепция, согласно которой конституционное право на неприкосновенность жилища должно обеспечиваться равным образом. Данная концепция весьма последовательно реализована в ст. 29 УПК РФ, в ч. 2 которой установлено, что и осмотр жилища при согласии проживающих в нем лиц (п. 4), и обыск либо выемка в жилище (п. 5) производятся только на основании судебного решения.

Поэтому в настоящее время подразделение осмотра на такие две разновидности, как осмотр места происшествия и осмотр жилища, утратило свою актуальность. Если местом происшествия является жилище, то производство осмотра без оформления согласия проживающих в нем лиц незаконно. Ссылка на то, что для осмотра места происшествия согласия не требуется, вряд ли может убедить прокурора, осуществляющего надзор за предварительным следствием, и тем более суд. Однако подобное объяснение может быть воспринято как правдоподобное самим лицом, жилище которого подвергается осмотру.

Также заметим, что в УПК РФ недостаточно четко определен порядок получения согласия проживающих в жилище лиц на его осмотр. Частью 5 ст. 177 УПК РФ, регламентирующей процедуру производства осмотра, установлено: «Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра в соответствии со статьей 165 настоящего Кодекса».

Таким образом, в положениях УПК РФ содержится два отправных момента: что необходимо согласие и что при отсутствии такового требуется судебное решение. Однако сами правила получения согласия и отражения в протоколе факта несогласия в УПК РФ не закреплены. К недостаткам нормативной правовой базы следует отнести и предусмотренную УПК РФ форму документальной фиксации осмотра.

В приложении 86 к ст. 476 УПК РФ закреплена единая форма бланка для трех видов осмотра (местности, жилища, иного помещения) – в тексте бланка протокола графа, в которой должно быть зафиксировано согласие проживающих в жилище лиц, отсутствует.

Несомненно, что факт согласия с производством осмотра своего жилища лица должны отражать письменно и в самом начале этого следственного действия. В бланке же протокола содержится весьма общая фраза: «Перед началом осмотра присутствующим лицам предъявлено указанное постановление, разъяснены их права, обязанности, а также порядок производства следственного действия». Представляется целесообразным предусмотреть в бланке протокола осмотра жилища отдельную графу о согласии или несогласии лица с осуществлением этого следственного действия.[65]

Обыск. В криминалистической науке весьма распространено мнение, что обыск – это следственное действие, содержанием которого является принудительное обследование помещений и сооружений, участков местности, отдельных граждан в целях отыскания и изъятия предметов, имеющих значение для уголовного дела, а также обнаружения разыскиваемых лиц. Вместе с тем представляется, что обыск не во всех случаях связан с принудительным обследованием. Как следственное действие, производимое по судебному решению, обыск носит элемент принуждения. Однако во многих случаях лицо, даже отказываясь добровольно выдать искомые объекты, не препятствует их поиску. Поэтому принудительный характер может состоять в самом проникновении в жилище, но не в поисковых действиях, которые производятся внутри жилища.