Lawneed

Современная теоретико-правовая литература выделяет четыре основных формы реализации права и лишь одна из них связана с деятельностью государства. Единственное с чем спорить бессмысленно, так это с тем, что только государство является институтом, который обладает эксклюзивным правом на применение совершенного принуждения.

Таким образом, санкционирование норм обычного права гарантия со стороны государства в их общеобязательности.

Существует несколько форм санкционирования государством обычных норм. Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Так, например, продолжают свое действие на территории России «Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов» в редакции 1983 года, принятые Международной Торговой Палатой и Внешторгбанком СССР. Возвращаясь к истории можно отметить, что в России вплоть до 20 века не существовало правовой регламентации биржевой деятельности, тем не менее, первая биржа возникла еще при Петре I и ее деятельность полностью осуществлялась при помощи норм обычного права. Затем Торговый Устав конца 17 века закрепил частично применяемые биржей нормы, и они стали нормами закона. Далее, отсутствие единого положения о государственной службе и административной юстиции привело к тому, что отношения соподчиненности и должностной карьеры регулировались до 1995 года преимущественно нормами правовых обычаев. И так, процесс выработки императивного правила, имеющего официальное значение, «шел, таким образом, по схеме - от повторяющейся, устойчивой практики . через правовой обычай к законодательной норме».

Значит ли это, что обычай, превратившись, таким образом, в право (в норму закона) перестал быть обычаем?

Многие авторы, в том числе и академик Голунский считают, что все зависит от того, изменяло ли вмешательство государства само содержание обычая или нет. А именно, если в норму вкладывалось новое содержание, то он переставал быть обычаем. Если же государство не изменяло содержание обычая, а только давало ему санкцию, то он не переставал быть обычаем. С этим согласиться, возможно, только частично. С нашей точки зрения есть и другая сторона данного вопроса.

Обращаем ли мы внимание на те нормы действующего законодательства, которые когда-то были обычаем, а с помощью данного вида санкционирования трансформировались в закон? Скорее всего, нет. И в этом определяющую роль сыграло время. Большинство законодательных норм это зафиксированные обычные нормы, тем не менее, мы же ни говорим, что живем по обычаям, а напротив, считаем, что сообразуем свои действия с нормами закона. Отсюда, даже если содержание обычая не изменяется и имеет место не знание или знание этой нормы как обычной, она для субъектов будет выступать в форме нормы позитивного права. А кроме того, в данном случае теряется один из основных признаков обычая, его неписаный характер. Это предположение ни одиноко, господин Авакьян Н.С. еще в 1978 году опубликовал статью, высказав на наш взгляд достаточно убедительную позицию. Данный вид санкционирования имеет тенденцию права - как закона приходить на смену обычаям. Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае - это санкционирование обычая, при котором правило остается прежним, но становиться юридическим. В других случаях, государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определенные уточнения (без изменения сути и содержания), делающая конкретное правило более четким. И еще один вариант, когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычае. Таким образом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право.