Lawneed

Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она превратилась в санкционированный обычай.

При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, со временем сложившуюся например, в систему английского права - common law.

Другим примером может служить первоначальная деятельность волостных судов в России и таких же судов обычного права в Белоруссии, которые просуществовали вплоть до конца XIX века, а узаконены были только после отмены крепостного права в 1861 году. Эти суды крестьянских общин практически полностью не применяли общегосударственного законодательства. Кроме того, арбитром в купеческом сословии выступал Суд Братчины. Уже позднее были приняты нормативные акта регламентирующие его юрисдикцию.

Это дает основание полагать, что для применения норм обычного права не обязательна прямая отсылка к ним закона. Нормы обычного права действуют и с молчаливого согласия законодателя. Попытка утверждать о том же была сделана Н.И. Разумовичем, Е.В. Колесниковым, Д.Ж. Валеевым.

При всем при этом, надо оговориться, что дальнейший генезис государства сузил санкционирующую роль судов либо вообще ее устранил. Это связано с тем, что государства, во-первых, не применяют такой источник права как правовой обычай, во-вторых, в высших по юридической силе документах признают его полноправным источником либо в третьих, допускают ссылки на обычное право в действующем законодательстве. Таким образом, обычай, применяемый судом, уже всегда санкционирован государством.

Вопрос о судебном санкционировании обычных норм порождает неоднозначную трактовку. Такие ученые как Г.Ф. Шершеневич, С. Голунский, С.С. Алексеев и другие утверждают, что это один из видов государственного санкционирования. С другой же стороны, Регельсбергер, Г. Кельзен, Д.Ж. Валеев и др., отрицают данный подход (а кроме того и возражают против того, чтобы рассматривать санкцию государством, обычая как признак, превращающий неюридический обычай в правовую норму) и настаивают на том, что «молчаливое согласие» законодателя нельзя рассматривать как санкцию государства. Отсюда первоначальную деятельность судов обычного права несправедливо причислять к государственной.

Их позицию отчетливо характеризует Штаммлер Р.: «Можно дать определение правового порядка, совершенно не касаясь государственной организации; но нельзя говорить о государственной власти, не мысля при этом о правовой связи между людьми». Мы рискнем разделить вторую концепцию считая, что нормы обычного права сложились еще до образования государства и охранялись различными родоплеменными органами, а так же религией. Уровень культуры наших предков уже позволял возникнуть такому феномену как право.

Муравский В.А. настаивает на том, чтобы в качестве формы санкционирования рассматривать не просто деятельность судов, а именно, санкционирование посредством деятельности правоприменительных органов. «Принципиальная возможность преобразования правоприменительной деятельностью неправовых обычаев в правовые доказана современной юридической практикой других государств».