Lawneed

Определенный научный интерес представляет вопрос о соотношении таких понятий как обыкновения, общепризнанные нормы и принципы с правовыми обычаями. Изучение литературы по данной проблеме, как зарубежной, так и отечественной, приводит к выводу о том, что все перечисленные категории по своему содержанию в целом, направлены на вспомогательное регулирование общественных отношений, и могут считаться разновидностью правовых обычаев.

Но в связи с тем, что по этому вопросу нет единства мнений, мы решили вынести его на самостоятельное рассмотрение и предложить свое видение проблемы. Сфера применения данных форм обычного права ограничена в основном международным и внутригосударственным частным правом. Ведь для того чтобы лучше разобраться, в сущности, и природе обычного права, необходимо обратить внимание на всевозможные способы его выражения и применения как формы права.

Этимологическое единство «правового обычая» и «обыкновения» нередко «предопределяет в литературе и их семантическое тождество». Так в словаре В. Даля можно прочесть, что эти понятия синхронны, повторяют одно другое и это находит свое отражение в законодательстве государств. Гражданский кодекс Испании в ст.3 фиксирует: «Правовые обыкновения рассматриваются в качестве обычая…». В гражданском законодательстве Японии и США торговые обыкновения применяются как правовой обычай в торговой сфере. Однако в научной литературе данные категории пытаются разграничивать. В качестве основного признака отличающего обыкновение и правовой обычай выступает нормативно-правовой характер последнего. Сравнительно-правовой анализ показывает, что четких противопоставляемых признаков обычая и обыкновения не выявлено, что дает основание причислять обыкновение к виду правовых обычаев.

До недавнего времени существовало еще одно понятие «заведенный порядок», который по своим характеристикам был тождественен «обыкновению», хотя И.С. Зыкин считает, что это «установившаяся практика взаимоотношений между данными сторонами». Нормы обычаев в порядке их формирования «осуществляются на основе длительных и устойчиво повторяющихся фактических общественных отношениях» и в ходе указанного процесса заведенный порядок, как установившаяся практика взаимоотношений между конкретными сторонами, многократно дублируется, получает распространение среди все большего числа лиц, в итоге чего практика начинает носить общий характер, становясь обыкновением. На эту особенность в свое время обратил внимание Ф. Регельсбергер, который посчитал, что с применением нормы в юридической сделке «устанавливается обычное право», добавим лишь, если это допускает само государство.

Среди факторов, которые способствуют формированию обыкновения и обычая выделяют (в сфере частного права):

- типовые контракты;

- условия продажи.

Кроме того, достаточно важно, чтобы эти правила были распространены и фактически применялись в данной отрасли права. Так ст. 427 ГК РФ рассматривает примерные условия договора как в качестве обыкновений: «В договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями…», так и в качестве обычаев делового оборота - «В случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота…».

В международном частном праве распространено применение типовых договоров, применяемых к отдельным видам международных сделок. В большинстве своем они разрабатываются Европейской экономической комиссией ООН и различными торговыми ассоциациями экспортеров и импортеров. Гаврилов В. В. в журнале «Публичное и частное право» за 2001 год дает, на наш взгляд, очень интересную и неоднозначную их оценку. Условия формуляров (типовых договоров) заранее вырабатываются крупными субъектами предпринимательства, которые господствуют на рынке и фактически навязывают контрагентам. «Такая ситуация наиболее типична в тех сферах, где существует фактическая или юридическая монополия крупных транснациональных корпораций».

В научной литературе употребляется и термин «деловое обыкновение», которое можно расценивать как разновидность обыкновения в целом, сфера действия которого ограничена особенностями частного и международного частного права. В указанных областях обыкновение выступает как «правило, сложившееся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям».

Обновленное гражданско-правовое законодательство ввело в оборот категорию «обычаи делового оборота», которую сам законодатель причисляет к одному из видов правовых обычаев. Нужно отметить, что дефинитивную норму ст.5 ГК РФ в учебниках по гражданскому праву и комментариях к нему трактуют как источник права. Тем самым, подтверждая, что это есть разновидность правовых обычаев, применяемая в сфере предпринимательства. Толстой Ю.К. в учебнике по гражданскому праву называет их правовыми обычаями делового оборота. Это абсолютно оправдано, так как анализ действующих норм, предусматривающих такие обычаи, об этом очевидно свидетельствует. Между тем, А.А. Белкин считает, что под «обычаями делового оборота» в ГК РФ понимается как источник права, так и обыкновение, не имеющие самостоятельной обязательной силы. Подкрепляя свои заключения ссылкой на обыкновения внешней торговли, в частности на ст.9 Конвенции ООН, где «обычай», а не «обычай делового оборота» рассматривается и как правовой ч.2, и как обыкновение ч.1. Хотя международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, его доводы в данном конкретном случае не обоснованы потому, как это два самостоятельных источника права, двух самостоятельных отраслей права и Конвенция ООО «О договорах международной купли-продажи товаров», не составляет структуро-нормативную часть Гражданского кодекса. В качестве антитезиса так же противопоставим и факт не имения самостоятельной обязательной силы любого источника права, так как их существование и применение опосредовано государственной деятельностью. Практики, скажем, судья ВАС РФ. Т. Нешатаева считает, что в области внешней торговли обычай (обычай делового оборота) определяется, как международное обыкновение, которое в отличие от юридически обязательных международно-правовых обычаев регулирует внешне-экономический оборот лишь, если участники последнего договорились о таком регулировании. К примеру, та же ст.9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. По существу речь идет действительно об обыкновении (правовом обычае), хотя «законодатель» не пользуется таким термином. Более того, во многих статьях, как этой, так и других конвенций в понятие «обычай» и «обычаи делового оборота» вкладывается значение именно обычного права. Таким образом, есть основания утверждать, что если государство допускает санкционирование обычаев посредством соглашения сторон, то обыкновение выступает в качестве источника права, как разновидность правовых обычаев.