Lawneed

Ссылаясь на И.С. Вильнянского как новатора в вопросе соотношения приведенных дефиниций (касающегося противопоставления правового обычая и обыкновения), скажем, что обыкновение, выступая разновидностью правовых обычаев, обладает рядом особенностей.

Так, будучи вопросом факта, он требует доказательства сторонами. Кроме того, если стороны не имеют намерения применять обыкновения, то санкции за такие действия не последует и суд не обязан их учитывать. Суд, вынося решение должен руководствоваться только нормами права, а, следовательно, если отсутствует законодательная норма, применяется норма санкционированного обычая. С.И. Вильнянский указывал, и на то, что «установление существования обычая является вопросом права». На что Зыкин в статье «Обычай в советской правовой доктрине» ответил, что в практике Внешнеторговой Арбитражной Комиссии имеет место и доказывание обычая сторонами. С этим антитезисом согласиться достаточно трудно, так как даже если стороны и не предполагали о регулировании какого-то условия правовым обычаем, то его установление входит в обязанность не только сторон, но и суда, обыкновение учитывается судом в случае включения его в намерения сторон. Таким образом, обычай в виде обыкновения применяется - в случае, если эти правила известны сторонам, соответстуют намерениям по договору (нашли отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой отсылки к ним).

В качестве субсидиарного критерия можно указать на то, что обыкновение не обязательно должно столь же единообразно и постоянно соблюдаться, как правовой обычай. Это связано, прежде всего, с его рекомендательным характером, то есть не обязательным к применению. Подводя итог, сравнению этих двух феноменов заметим, что исследователи отмечаю не всегда простое их соотношение, говоря не только о применении во внутреннем праве государств, но и в международных отношениях. Думается, можно выделить несколько таких причин.

Во-первых, обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в другие виды правовых обычаев.

Во-вторых, мы разделяем позицию тех, кто связывает возможность формирования обычного правила с подходом правовой системы соответствующей страны к признанию юридической силы обычаев и обыкновений.

В третьих, в праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая, как правовой нормы, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением.

Проиллюстрировать это возможно следующим, в Испании и Ираке ИНКОТЕРМС имеет силу закона, а во Франции и Германии квалифицируются как международный торговый обычай. На Украине с 1994 года установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности договоров, в том числе внешнеэкономических контрактов, предметом которых являются товары, применяются правила ИНКОТЕРМС.

Хотим обратить внимание еще на одно понятие, которое очень тесно связано с правовым обычаем - «общепризнанные принципы и нормы международного права», хотя если говорить более точно, то обычное право выступает одним из источников общепризнанных норм и принципов.

В силу известной специфики в национальном праве разных государств в научном и практическом обороте используется категория «общие принципы права». Понятие «общепризнанные принципы и нормы» имеет исключительно международно-правовую природу, поскольку «только в этой системе речь может идти о признании или непризнании тех или иных идей и нормативов разными государствами». Нужно отметить, что доктрина международного права не придерживается жесткого подхода и трактует их как нормы, которые официально признаны всеми или почти всеми государствами в качестве общеобязательных. При этом обычная норма может стать нормой общего международного права в результате признания ее не всеми, а достаточно представительным большинством государств. В специальном исследовании, посвященном данной теме, выделяются два их отличительных признака:

1. признание государствами различных социально-экономических систем;

2. признание всеми или подавляющим большинством государств.

К дефиниции «Общепризнанные принципы и нормы» есть несколько научных подходов. К примеру, Г.И. Тункин, И.И. охватывает понятием обычая все неписаное право, то есть обычая в собственном смысле и общие принципы права. Это связано с тем, что если общие принципы права могут быть признаны и без международной практики, то нормы международного обычного права создаются только ею. Лукашук считает, что «общие принципы права не представляют собой какого-то особого источника международного права. Они включаются в международное право и обладают статусом обычных норм в результате признания их как таковых». Есть авторы, которые так прямо и говорят: «общепризнанные, то есть обычные нормы международного права».