Lawneed

Интересно заметить, что в этой же статье Конвенции, в п.2 под обычаем понимается правовая норма, то есть, если стороны не договорились об ином считается, что подразумевали применение обычая, о котором знали или должны были знать.

О том, что это именно правовой обычай можно судить по общеправовому принципу «Незнание закона не освобождает от ответственности». Дело в том, что в отличие от нормы международного обычая деловое обыкновение может при разрешении спора приниматься во внимание судом, если стороны за ранее имели его в виду, и посчитали его применение согласованным. Обычай как источник права применим в не зависимости от того, ссылаются, на него стороны или нет, так как если нет альтернативной нормы договора, суд должен будит применить другую правовую норму, которой, и выступит обычай. С другой стороны нормы права делятся не только на импертивные, но и диспозитивные поэтому, обыкновение как правовая норма в отношении к обычному праву рассматривается как норма обязательная к применению в случае соглашения сторон (ссылка в договоре).

Позволим себе не согласиться и с утверждением Вильнянского (это можно отнести, к примеру из ч.2 ст.9 Конвенции), что понятие обыкновения объединяет как знание его самого по себе, так и призумпцию знания о его существовании. Это не возможно, поскольку противоречит сущности обыкновения - вхождение в волеизъявление сторон по сделке в случае соответствия их намерениям. Предположим, что деловые обыкновения применяются, если стороны договорились об этом. Справедливо возникает вопрос: как это может быть волеизъявлением, если сторона не знала, но должна была…? Более того, внешние торговые операции возможны после заключения договоров, в которых выражается это самое волеизъявление подтверждаемое сторонами.

К примеру, к деловым обыкновениям относят международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс», действующие в редакции 1992 года, собранные Международной Торговой Палатой и «носящие рекомендательный характер». Они применяются только при наличии ссылки на них в контракте.

В качестве других примеров выступают обобщенные Международной Торговой Палатой наиболее употребимые в деловой практике обыкновения: Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 года; Правила регулирования договорных отношений 1979 г. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 года; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 года; и др. В числе публикаций других международных организаций можно назвать: Оговорки для морского страхового полиса Института лондонских страховщиков 1982 г. или Варшавско-Оксфордские правила по сделкам СИФ 1931 г.; правила, подготовленные Международным морским комитетом. К этому стоит добавить, что все вышеперечисленное содержит и обыкновения, и обычаи. Публикации МТП и других международных организаций представляют собой частную (неофициальную) кодификацию и, в определенной мере, унификацию сложившихся на практике правил. Считается, что в тех странах где они приняты и ими руководствуются на практике они служат указанием того, какие нормы международного обычного права или какие международные обыкновения фактически существуют и должны быть приняты к руководству.

В международном праве есть особенность, на основании которой считается, что обыкновение есть одна из стадий формирования норм обычного права как источников. Так Г.М. Даниленко называет обыкновением юридически необязательное обычное правило поведения, установившееся в результате единообразной практики. Профессор Тункин считая, что обычные нормы международного права создаются путем согласования воль государств, результатом первой стадий такого согласования выступает образование обыкновения. Вместе с тем отмечая, что «повторение одних и тех же действий может и не привести к созданию обыкновения». Однако, так как любая норма международного права должна быть признана государствами, посредством чего она становиться правовой и юридически обязательной, то в конвенциях ООН (членом которой является РФ) есть нормы общего характера, допускающие применение базисных условий поставок (Инкотермс), унифицированных правил во всем, что не предусмотрено контрактом и конвенциями международных организаций. Отсюда можно предположить, что государства признают в качестве нормы обычного права, так называемые обыкновения, которые становятся для сторон обязательными по их соглашению.

При анализе законодательства встретилось еще одно понятие «обычно предъявляемые требования», которые в контексте ст.309 ГК РФ по своей сути отличны от «обычаев делового оборота». В комментариях к данной статье, доктор юридических наук О.Н. Садиков, трактует обычно предъявляемые требования как: «деловые обыкновения, прочно утвердившиеся в гражданском обороте». Далее поясняет, что такие требования могут фиксироваться в письменной форме, например в разного рода рекомендациях и методиках, разрабатываемых научными учреждениями. Участвующие в обязательстве стороны, считает комментатор, вправе доказывать и оспаривать наличие таких обычно предъявляемых требований.