Lawneed

Анализ особенностей юридического обычая, его структурных элементов из всех представителей исторической школы наиболее подробно провел Г.Ф. Пухта в двухтомной монографии «Das Gewohnheitsrecht». Его взгляды на обычное право связаны с важнейшим постулатом исторической школы — учением о народном духе, об общем народном убеждении.

Пухта объединяет образование и генезис права с народом, определяя последний как естественное целое, имеющее в своей основе физическое и духовное родство. Так как все представители этого целого относятся друг к другу как духовные родственники, то каждому из них присущи некие общие убеждения и воззрения, источник которых — не дух отдельных личностей, а народный дух. К условиям, необходимым для возникновения народа, Пухта относит общность происхождения, языка, территорий.[6] Народный дух выступает источником особого общенародного убеждения, которое в свою очередь создает основу для обычного права. Формами проявления народного убеждения являются: 1) непосредственно сам народ, 2) законодательство и 3) наука. Что касается первого пункта, то здесь народное убеждение выражается в сознании его членов и в их действиях. Только это убеждение, живущее в сознании его членов, делает пра­вовые нормы обязательными. Действия, определяемые сознанием, создают повторение права (die Ubung) и, как следствие, его применение.[7] Для обозначения обычая Пухта использует термин «die Sitte», отмечая тем самым отличие между собственным пониманием обычного права и интерпретацией его римлянами. Этой интерпретации наиболее соответствует слово «die Gewohnheit», т. е. обычай в данном контексте связан с автоматическим повторением действий, носящих индивидуальный характер. Обычай происходит из общего народного убеждения в его целесообразно­сти и необходимости, а не наоборот. Само же повторение (die Ubung) есть только средство познания обычая (die Sitte). А обычай в свою очередь — это внешнее проявление и средство распознавания обычного права.[8] Таким образом, обычай должен обладать следующими качествами: 1) сознание юридической необходимости, идущее от народного духа (имеет первоочередное значение); 2) повторение одного и того же убеждения в действиях (играет второстепенную роль по отношению к сознанию).

Ряд противников исторической школы права отказывали правовому убеждению в способности порождать обычное право, как следствие этого акцент в исследованиях механизма действия обычая сместился в сторону фактического применения. Одним из них был Р. Иеринг, который утверждал, что правовое убеждение, образующее обычное право, возникает только в процессе действия, а не из народного духа, только благодаря этому действию оно доказывает свою силу, ибо сущность права есть действие.[9] Г. Еллинек видел основу того или иного обычая в практической реализации его положений. Фактическое применение приобретает нормативный характер в силу особенностей нашей психики, а именно: « .то, что постоянно окружает человека, что он непрерывно воспринимает и делает, он рассматривает не только как факт, но и как норму, в соответствии с которой он оценивает, судит то, что от нее уклоняется». Из этого общего психологического своеобразия и возникает обязательная сила обычая. Длительное следование обычаю вызывает в общественном сознании убеждение в его императивности, отсюда «фактическое, постоянно повторяемое рассматривается как нормативное».[10]

Похожую точку зрения разделяли и русские ученые В.И. Синайский и В.И. Лебедев, полагавшие, что норму обычного права образуют повторяющиеся действия, однообразное применение.[11] Ю.С. Гамбаров и В.М. Хвостов основу обязательности обычая также выводили из продолжительного применения его на практике, или из привычки, признавая в то же время внешний и внутренний моменты необходимыми признаками обычая. К тому же Ю.С. Гамбаров считал, что главным здесь является убеждение не всего народа, а отдельного лица, исполняющего обычай, в его юридической обязательности.[12] Результатом этой критики явилось новое осмысление концепции исторической школы относительно структурных начал обычая правоведами во второй половине XIX — начале XX в. Приведем конкретные примеры.