Lawneed

В XX в. теория права по-прежнему различает два элемента в образовании обычая: материальный и психологический. Метаюридические объяснения природы обычая его связью с народным духом, предложенные исторической школой, воспринимаются скептически.

Такова, например, позиция французских юристов.[29] Психологический момент — признание обычая в качестве правового ставится в зависимость от сознания определенной социальной группы или коллектива.[30]

В отечественной правовой доктрине на психологическом элементе механизма, как правило, внимание не заострялось. Исключение составляют работы по юридической природе международного обычая, в которых в качестве основного момента процесса обычно-правового нормообразования выделяют opinio juris — признание государствами сложившейся практики как правовой нормы. Это признание носит характер молчаливого согласования воль государства. При этом на современном этапе opinio juris приобрело решающее значение в создании обычных норм по сравнению с обширной практикой.[31] Ряд исключений можно дополнить исследованиями А.С. Доброва, Г.В. Мальцева, Ф.Т. Селюкова.

Согласно мысли А.С. Доброва, opinio necessitate правовых норм сводится к представлению об угрозе в случае их нарушения, о возможном физическом принуждении со стороны государства.[32] Психологическая со­ставляющая обычая в интерпретации Г.В. Мальцева звучит как «установка психики и сознания на совершение определенных необходимых и обязательных действий на коллективном и индивидуальном уровнях».[33] По мнению Ф.Т. Селюкова, действия, составляющие обычно-правовые правила поведения, создаются в группе, коллективе по взаимному согласию, т. е. носят консенсуальный характер.[34] А.В. Поляков определяет opinio necessitous как сочетание убеждения в необходимости исполнения обязанности и осознания наличия соответствующего ему правомочия. Существование или отсутствие «правообязывающей структуры» кладется в основу деления правовых и неправовых обычаев.[35] В современной доктрине психологический момент обычая уступает по значимости материальному: практика, формирующая обычай, выходит на первый план. В отечественной науке определение обычая традиционно формулируется исходя из решающего в процессе образования обычая элемента — материального, что подтверждается следующими примерами:

— «Под обычаем понимается правило поведения, соблюдаемое в обществе в силу установившейся привычки, в силу многократного применения в течение долгого времени».[36]

— «Обычаем называется правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение более или менее продолжительного времени».[37]

— Обычай — это «исторически сложившаяся и распространенная в обществе или в коллективе форма действий, повторяющихся в определенных обстоятельствах».[38]

— «Обычай — правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительности фактического применения».[39]

— Обычай — это «правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения».[40]

— Обычай — «вошедшее в привычку в результате многократного повторения общее правило поведения, действующее в пределах данного сообщества в отношении всех . кто охватывается содержанием правила».[41]

Приведенные определения обычая позволяют прийти к выводу о том, что для его образования необходимы следующие условия:

1) определенный промежуток времени; но этот срок не устанавливается, так как зависит от каждого конкретного случая;[42]

2) повторяемость (необходимость постоянного применения соблюдаемого обычая); однако некоторые авторы полагают необязательным многократное повторение действий для приобретения ими правового характера;[43] количество действий должно быть достаточным для создания обычая в каждой отдельной ситуации;