Lawneed

В соответствии с данной теорией санкционирование может осуществляться не только судом, но и административным органами, а также законодателем. В последнем случае существование обычно-правовой практики, не нашедшей отражение в судебных решениях и не запрещенной законом, объясняется прямой ссылкой на нее в законе или молчаливым одобрением этой практики законодателем (молчаливым согласием законодателя с уже сложившимися обычаями).

Обычай, разрешенный законодателем, примененный судом, приобретает государственную защиту и, как следствие, юридическую ценность. Государственная защита может осуществляться в форме принуждения, психического или физического. Первое подразумевает создание государством определенного мотива поведения угрозою невыгодных последствий в возможном случае нарушения нормы. Представление об этих последствиях обеспечивает подчинение норме.[21] Физическое принуждение предполагает восстановление общественного порядка при помощи физической силы, применяемой государственным аппаратом в отношении тех, кто нарушает правовые нормы. Таким образом, возможность государственного принуждения возводится в критерий правового. Только обеспеченный принуждением со стороны государства обычай становится юридическим. Однако такая точка зрения нашла в науке права своих критиков, выдвинувших против нее следующие доводы:

1) обычно-правовые нормы, относительно применения которых еще не состоялось судебное решение, необоснованно исключаются из сферы права;[22]

2) «Если считать юридическими только те обычаи, которые признаются государственной властью, то придется прийти к тому заключению, что ранее образования государства право вообще не существовало, — за­ключение, с которым трудно согласиться».[23]

3) воля законодателя выражается вовне вполне явно и определенно, не молчаливо. Она предполагает сознание о том, на что направлена. Поэтому трудно представить, чтобы законодатель был осведомлен обо всех обычаях, действующих в обществе. Не зная обычаев, он не может их одобрить. Отсюда делался вывод о том, что вышеназванное одобрение — это фикция, не существующая в реальности;[24]

4) принуждение, по мнению Н.М. Коркунова и П.Г. Виноградова, не является основным свойством правовых явлений. Это «наиболее удобное средство», вынуждающее исполнять правовые нормы, но право вполне может обойтись и без него.[25] Более того, Н.М. Коркунов полагал, что психологическое принуждение характерно не только для правовых, но и для социальных норм — религиозных, моральных.[26] Но если ставить под сомнение реальность государственной санкции и не возводить принудительность в ранг главного критерия правовой жизни, то возникает вопрос о природе обязательности юридического обычая, поскольку общеобязательность - один из признаков любой юридической нормы. Н.М. Коркунов ответил на него следующим образом. Основу обязательности обычая он видел в его общности, под которой подразумевал единое принятие обычая «всеми, принадлежащими к тому общению, где существует данный обычай», или общность правосознания соблюдающих обычай. Я поступаю определенным образом при определенных условиях, и ожидаю от других такого же поведения при этих же условиях, равно как и они возлагают на меня аналогичные ожидания. Именно сознание обязательности в вышеуказанном смысле делает обычай юридическим.[27]

Поднятая проблема оснований значимости правовых норм (в том числе и обычая) в конце XIX — начале XX в. привлекла внимание представителей научных направлений, ориентированных на социологию и пси­хологию. Сторонники социологического направления в праве обусловливали юридическую ценность нормы фактическим выполнением или невыполнением ее, а не фактом установления правовой нормы законодателем. Следовательно, в изучении структурных элементов обычая упор делался на его материальном моменте. Сферой научного интереса социологов права были некоторые положения исторической школы, например понятие «общего народного правового убеждения». Так, С.А. Муромцев полагал, что данная психологическая составляющая есть условие образования вообще всех юридических норм, а не только обычаев. Определения «общее» и «народное» не имеют существенного значения по следующим причинам: всеобщность не обязательна для признания нормы юридической; не только народ в целом способен образовывать право, иные общественные союзы также располагают такой возможностью. Наконец, «термин "убеждение" не вполне соответствует сущности того, что он обозначает». Убеждение сопровождает любую юридическую норму, будь то закон или обычай.[28]