Lawneed

О. Гирке указывает, что два основных момента обычного права неотделимы друг от друга, слиты в одно целое, представляя собой внешнюю и внутреннюю стороны процесса его образования. Без повторения действий, соответствующих правовому убеждению, последнее не может приобрести силу действующей нормы; с другой стороны, необходимо, чтобы обычай «чувствовался и представлялся» как правовая норма.

Этим идеям были созвучны идеи Ф. Регельсбергера, повторявшего, что при образовании обычного права внешний и внутренний моменты действуют совместно. Он отмечал такие требования для применения, как однообразие и продолжительность. Число случаев, составляющих продолжительность, определяется в каждой конкретной ситуации. Для однообразия «достаточно, чтобы чаша весов со случаями применения опускалась значительно ниже чаши с исключениями». В отношении убеждения о существовании нормы достаточным условием выступает распространение этого убеждения в кругу лиц, непосредственно соприкасающихся с ней.[14] Долговременность, однородность применения, наличие убеждения в обязательности обычно-правовой нормы считал необходимыми условиями возникновения обычая и В.М. Хвостов.[15] Оригинальную концепцию механизма обычая предложил французский исследователь Ф. Жени. Он определил двойственные условия появления обычного права: позитивные и негативные. Позитивные заключают в себе материальный и психологический моменты: первый (I'usage) предусматривает постоянное и длительное выполнение ряда действий, создающих определенные отношения в общественной жизни; второй — юриди­ческое чувство субъектов обычно-правовой практики, выражающееся в том, что они формально не выраженную норму принимают как норму объективного права и действуют сообразно с ней. Подобное психологическое восприятие является общим для всех заинтересованных сторон, объединенных на этой почве в группы. Данная общность, характеризующаяся добровольностью и спонтанностью, — главный признак юридической ценности обычая, который отличает его от простых жизненных привычек, и гарантия наиболее эффективного предотвращения конфликта интересов сторон. Негативные условия содержат в себе препятствия обязательной силе обычного права, в частности иррациональность обычая, под которой Жени понимает противоречие обычая писаному праву, морали, основам политической и социальной организаций.[16] Во второй половине XIX в. была возрождена идея санкционирования обычая государством. Согласно этой концепции, берущей свое начало в теории постглоссаторов и опровергнутой исторической школой, обычай, санкционированный государством, приобретает юридическую силу. Пока обычай не признан государственной властью, он является только показателем субъективных стремлений и желаний.[17] В рамках юридического позитивизма, господствовавшего в указанный период, объяснить существование обычаев можно было исключительно с помощью теории санкционирования. Французский правовед Э. Ламбер признает юридическое значение за санкционированием какого-либо обычно-правового положения только судебной практикой, отказывая в таковом психологическому и материальному моментам традиционной теории обычного права. Судебная практика, не принимая участия в создании обычая, способствует превращению правового чувства в правовые нормы, простых обычаев в правовые.[18] П. Эртманн полагал, что не любое фактическое применение создает обычай, а исключительно государственное, т. е. через органы государственной власти, в том числе и через суды. По мысли Эртманна, право — это продукт народа, а государство — не что иное, как организованный народ. В силу этого государство не может не принимать участия в создании народного (обычного) права.[19] В.М. Хвостов и Д. Гримм также писали, что обычай лишь тогда становится юридическим, когда применяется судами как обязательная, принудительная норма, при этом государство не устанавливает содержания обычая.[20]